Міжнародно-правовий захист іноземців

Категорія (предмет): Міжнародна економіка

Arial

-A A A+

Вступ

Актуальність теми. Правова наука України приділяє особливу увагу правовому статусу іноземних громадян. Кримінально-процесуальне законодавство України має ряд недоліків з питань, пов’язаних із правовою регламентацією участі іноземних громадян та дипломатичних осіб у кримінальному судочинстві України.

Поняття адміністративно-правового статусу іноземців в Україні з огляду на проголошене запровадження Україною заходів до євроінтеграції та скасування колишніх бар’єрів щодо цього сьогодні набуває особливої актуальності. Певною мірою це пов’язано з перспективами суттєвого розширення міжнародних зв’язків, міждержавним обміном висококваліфікованими фахівцями, а також очікуваним проведенням Євро-2012. Ще одним із аспектів, що актуалізує дослідження даної теми, є суттєве поширення в нашій країні кількості правопорушень, скоєних за участю іноземців, і потреба реагування на них правоохоронних органів, а також діяльність із профілактики правопорушень. Крім того, правильне застосування норм права щодо перебування в Україні іноземців обмежене нормами як вітчизняного, так і міжнародного права.

До сьогодні питанням правового статусу іноземців, розслідуванням злочинів, вчинених іноземцями, та висвітленню їх криміналістичних аспектів були присвячені окремі праці О.І. Бастрикіна, Р.С. Бєлкіна, П.Н. Бірюкова, Н.О. Жукової, О.А. Калганової, І.М. Князєва, І.І. Когутича, А.Г. Крамарева, В.П. Лаврова, П.Г. Назаренка, О.І. Олександрової, К.Є. Остроги та інших. Питання розвитку кримінально-процесуального законодавства з питань правового статусу іноземців та особливостей допиту дипломатичних осіб ставали предметом обговорення чисельних круглих столів, науково-практичних конференцій та дискусій на сторінках спеціальних юридичних видань. Однак проблема процесуального статусу іноземців, особливо осіб, які користуються дипломатичним імунітетом у кримінальному судочинстві залишається далеко не вичерпаною, що й обумовило вибір даної теми дослідження. Відповідно до вимог міжнародно-правових актів, зокрема, Загальної декларації прав людини 1948 р., кожна особа має право на ефективне поновлення у правах компетентними національними судами у разі порушення її основних прав, наданих законодавством. Згідно з Конституцією та іншими законами України кожна особа має зазначене право в Україні. Зокрема, іноземні громадяни та особи без громадянства можуть звертатися до суду України за захистом своїх прав та інтересів.

Незважаючи на те, що на здійснення іноземцями їх прав та обов’язків в Україні поширюється національний режим, передумови права іноземців на звернення до суду в Україні та порядок реалізації цього права мають певні особливості. Деякі з них не знайшли відображення у вітчизняному законодавстві.

Враховуючи посилення міграції населення держав (туризм, навчання тощо), зовнішньоекономічної діяльності (наприклад, інвестування, перевезень), а також реалізацію інших цивільних прав та обов’язків особи, актуальності набуває детальне врегулювання у законодавстві права іноземців на звернення до суду.

Метою нашого дослідження є вивчення та узагальнення національного й міжнародного законодавства та літературних джерел з питань правового статусу іноземних громадян та дипломатичних осіб у міжнародному праві.

Об’єктом роботи є статус іноземних громадян у міжнародному праві.

Предметом роботи є міжнародно-правовий захист іноземців.

Методологічною основою дослідження став системний підхід, який виявився у комплексному аналізі передумов прав іноземців та порядку їхнього захисту. Історичний метод дозволив дослідити розвиток доктрини із зазначених питань. Порівняльний метод застосовувався для виявлення позитивного правотворчого досвіду іноземних держав у досліджуваній сфері правового захисту іноземців та можливості його переймання Україною.

Розділ 1. Теоретико-методологічні аспекти правового статусу іноземного громадянина

1.1. Правовий статус іноземних громадян, поняття та визначення

Режим іноземців встановлюється внутрішнім законодавством держав із урахуванням їхніх міжнародних зобов’язань.

Існує два визначення поняття іноземця. Одне з них носить загальний і теоретичний характер: іноземець — особа, яка знаходиться на території будь-якої держави та має громадянство іншої держави. Як показує практика, цього визначення у внутрішньодержавній сфері явно недостатньо. Можна мата іноземне громадянство і все ж таки вважатися на території держави перебування особою без громадянства. Інше визначення звичайно зустрічається у внутрішньодержавному праві. Воно має суто практичне, внутрішнє значення, оскільки встановлює, які особи відносяться до іноземців у тій чи іншій: державі.

Так, українське законодавством визнає іноземцями осіб, які належать до громадянства іноземних держав і не є громадянами України, та осіб без громадянства — осіб, які не належать до громадянства жодної держави. Іноземець може розраховувати на дипломатичний захист з боку держави? свого громадянства, і факт його законного перебування на території іншої держави об’єктивно полегшує отримання ним такого захисту. Якщо іноземець знаходиться на території іншої держави незаконно, то остання має право сумніватися у дійсності наявності у нього іноземного громадянства, не кажучи вже про право вислати його за межі своєї території, притягнути до відповідальності за незаконний в’їзд і т.д.

Режим іноземців звичайно визначають як сукупність прав і обов’язків іноземців на території даної держави. За традицією вважають, що існує три види правового статусу іноземців: національний режим, режим найбільшого сприяння та спеціальний режим.

Національний режим означає зрівнювання іноземців у тій чи іншій сфер із власними громадянами держави перебування.

Режим найбільшого сприяння означає надання іноземцям у якій-небудь сфері таких прав та/або встановлення таких обов’язків, які передбачені для громадян будь-якої третьої держави, що знаходяться на території даної держави у найбільш вигідному у правовому відношенні положенні. Такий вид режиму частіше всього встановлюється на основі взаємності.

Спеціальний режим означає надання іноземцям у якій-небудь сфері певних прав і/або встановлення певних обов’язків, які відрізняються від тих, що передбачені у даній сфері для власних громадян відповідної держави. Часто цe робиться шляхом перечислення відповідних прав і обов’язків [20, c. 81-82].

В нашій державі Законом про правовий статус іноземців встановлено національний режим: «іноземці мають ті ж права і свободи та виконують ті % обов’язки, що і громадяни України, якщо інше не передбачено Конституцією, цим та іншими законами України, а також міжнародними договорами України».

Складність положення іноземця з точки зору міжнародного права полягає в тому, що він знаходиться якби у подвійному підпорядкуванні. Він підпорядкований двом началам: територіальному, тобто правопорядку країни перебування, і одночасно особистому, тобто законам країни свого громадянства. Певні складності можуть виникнути, якщо закони держави перебування і закони держави громадянства у чомусь суперечать одне одному. У цьому випадку має місце конкуренція вказаних начал (конкуруюча юрисдикція).

Особливо важлива різниця між правовим статусом іноземця і статусом громадянина полягає у відсутності права на дипломатичний захист з боку країни перебування та права брати участь в управлінні справами держави, права обирати і бути обраними в органи державної влади і місцевого самоврядування (хоча в праві європейських країн останнім часом поширеною стала практика надання іноземцям, які на законних підставах проживають на території відповідної держави протягом встановленого законом терміну, голосувати на місцевих виборах і навіть обиратися до органів місцевого самоврядування). Разом з тим, іноземці не несуть деяких обов’язків громадян, перш за все, військового. Важливим правом іноземця є право на дипломатичний захист з боку своєї держави, яке закріплене у Віденській конвенції про Дипломатичні відносини 1961 року та у Віденській конвенції про консульські відносини 1963 року.

Загалом же іноземець повинен бути прирівняним до місцевих громадян. За всіх умов надані йому права не можуть бути меншими за обсягом від загальновизнаних прав людини. У випадку порушення таких прав держава-порушник несе міжнародно-правову відповідальність. Ці положення ще у 1957 році були схвалені Комісією міжнародного права ООН.

Як іноземець визначається будь-яка особа, яка перебуває на території однієї держави, але є громадянином іншої держави і не має громадянства держави перебування. Правовий статус іноземців визначається внутрішнім законодавством держави і її міжнародними зобов’язаннями [16, c. 57-58].

На території держави для іноземців встановлюється певний правовий режим, що базується на принципи взаємності і відповідних міжнародних угодах. Правовий режим для іноземців – це сукупність їх прав і обов’язків встановлених на території держави перебування. Види режимів для іноземців:

національний;
найбільшого сприяння;
спеціальний.

Національний режим прирівнює іноземців в правах з громадянами (про обов’язки не йдеться) в державі перебування.

Режим найбільшого сприяння – режим за якого іноземці в державі користуються максимум тих прав, що надані особам іншої держави. Режим найбільшого сприяння встановлюється, як правило, на основі принципу взаємності.

Спеціальний режим полягає в наданні громадянам певної держави в певній галузі певних прав і встановлення для них певних обов’язків, відмінних від прав і обов’язків власних громадян. Іноді це робиться шляхом перерахування їх прав і обов’язків.

Особливості правового статуту іноземців в державі перебування визначаються міжнародними договорами і звичаями. Зокрема, можемо визначити такі особливості правового статусу іноземців:

обов’язок дотримуватись місцевих законів і правил, поважати місцеві національні традиції;
право вільно пересуватися територією іншої держави з врахуванням передбачених обмежень;
обов’язок не брати участі у внутрішній політиці держави;
обов’язок сплачувати податки з урахуванням подвійного оподаткування;
обов’язок дотримуватись візового режиму перетинання кордону;
як правило, іноземці не можуть бути допущені на державну службу, не несуть військового обов’язку;
мають право на дипломатичний захист тощо.

Право притулку – надання державою можливості в’їхати і проживати на її території особам, які переслідуються на батьківщині за політичні, наукові, релігійні і інші погляди, та їх діяльність. Види притулку:

територіальний;
дипломатичний.

Територіальний притулок надається на території держави, дипломатичний (визнаний в Латинській Америці) – в дипломатичному, консульському представництві, на борту військового корабля держави. Держава бере на себе зобов’язання не видавати державі громадянства особу, яка звернулася до неї і отримала притулок [12, c. 151-152].

1.2. Характеристика правового статусу іноземців за міжнародним правом

У принципі, правовий стан іноземців, як і правовий стан власних громадян і апатридів, встановлюється державою, на території якої вони знаходяться, але з урахуванням відповідних загальновизнаних норм загального міжнародного права, зокрема, що стосуються можливості захисту їх прав, і державою їхньої національної приналежності.

Іноземцями називаються особи, які, проживаючи на території певної держави, не є її громадянами і мають громадянство іншої держави або не мають такого взагалі. Як відзначалося, поняття «іноземець» носить комплексний характер і охоплює іноземних громадян і осіб без громадянства (апатридів). Таке поняття відповідає Закону України «Про правовий статус іноземців» від 4 лютого 1994 року.

Проте в різних державах спостерігається неоднакове відношення до поняття «іноземець», від якого прямо залежить визначення правового стану іноземців. Деякі держави, як відзначалося, відносять до таких осіб, що мають громадянство іноземної держави, і осіб без громадянства. Хоча в поточному законодавстві України це поняття Носить комплексний характер, Конституція України закріплює поняття «іноземець» і «особа без громадянства» окремо. Інші держави вважають іноземцями лише осіб, що мають громадянство іншої держави. Так, відповідно до законодавства колишнього СРСР, іноземними громадянами в СРСР признавалися особи, що не були громадянами СРСР і які мали доказ своєї приналежності до громадянства іноземної держави. При відсутності такого доказу вони розглядалися як особи без громадянства.

Кожна країна установлює свій правовий режим перебування іноземців. Проте сучасне міжнародне право вкрай негативно ставиться до будь-яких форм дискримінації іноземців, і держави негайно вживають відповідних заходів до тих, хто обмежує права їхніх громадян. Достатньо пригадати бурхливу реакцію влади Російської Федерації на початку 1998 року у відповідь на звернення громадян Росії і російськомовних осіб, що мешкають у Латвії, і вжиті ними репресалії стосовно цієї держави, де обмежувалися права такого населення. Такі дії стали проявом дипломатичного захисту.

Дипломатичний захист є важливим інститутом у забезпеченні прав і законних інтересів іноземних громадян державою їхнього громадянства.

Під дипломатичним захистом розуміється звичайно заява протесту відповідній державі, вимоги відновити порушені права даних іноземців і компенсувати нанесену їм матеріальну та іншу шкоду. При цьому слід пам’ятати, що дипломатичний захист повинен здійснюватися в межах норм законодавства держави перебування і її міжнародних зобов’язань. Адже її мета полягає в забезпеченні правового режиму іноземців стосовно своїх громадян на території певної держави [8, c. 362-364].

У разі порушення громадянином патримоніальної держави законодавства держави перебування, дипломатичний захист зводиться до з’ясовування істинних фактів правопорушення і надання йому необхідної правової допомоги (добір адвокатів, представлення його інтересів у суді і т.д.).

Дипломатичний захист виступає в якості інституту як міжнародного, так і внутрішньодержавного права. За міжнародним правом будь-яка держава має право, але не зобов’язана надавати дипломатичний захист своїм громадянам на території інших держав. Держави у своїх взаємовідносинах повинні шанувати це право.

Умови виникнення в держави права на дипломатичний захист містяться в даний час у статті 22 розроблювального Комісією міжнародного права ООН Проекту статей про відповідальність держав. Вона говорить: «Якщо поводження держави створило ситуацію, що не відповідає результату, передбаченому міжнародним зобов’язанням про відповідне поводження з іноземними фізичними або юридичними особами, але з зазначеного зобов’язання випливає, що даний або еквівалентний результат може проте бути забезпечений наступним поводженням держави, порушення цього зобов’язання в наявності лише в тому випадку, якщо дані фізичні або юридичні особи безуспішно вичерпали доступні їм ефективні внутрішні можливості з метою досягнення передбаченого цим зобов’язанням відповідного звернення, або, якщо це було недосяжно, еквівалентного поводження» .

Звідси звернення держави до дипломатичного захисту фізичних осіб її національної приналежності можливо лише за умови вичерпання ними внутрішніх можливостей, передбачених законодавством держави, на території якої вони знаходяться, тобто після безуспішного звернення до компетентних органів держави перебування.

За внутрішньодержавним правом більшості держав надання дипломатичної допомоги своїм громадянам за рубежем — їхній обов’язок. У статті 25 Конституції України проголошується: «Україна гарантує піклування і захист своїм громадянам, що знаходяться за її межами». У цьому випадку громадяни мають право вимагати від своєї держави надання їм дипломатичного захисту при перебуванні в іншій державі, а держава громадянства зобов’язана надавати їм цей захист.

Якщо дипломатичний захист не призвів до бажаного результату, то в наявності правопорушення відповідної держави і виникнення її міжнародної відповідальності з усіма наслідками, що випливають із цього [14, c. 105-106].

Таким чином, стосовно індивідів право захисту їхніх знехтуваних прав виникає не тільки в держави їхньої національної приналежності, але й у всіх інших держав і в міжнародного співтовариства держав у цілому, коли, зокрема, мова йде про їхню дискримінацію за будь-якими ознаками або у випадках серйозних порушень міжнародних зобов’язань, що стосуються захисту людської особистості як такої, таких, як міжнародні зобов’язання, що забороняють рабство, геноцид, апартеїд та інші аналогічні нелюдські дії

Тому потрібно мати на увазі, що режим іноземців визначається не тільки внутрішнім законодавством, але і нормами міжнародного права, у тому числі й двосторонніми договорами держав, у яких сторони встановлюють становище своїх громадян в іншій державі, що домовляється.

Держава перебування встановлює правовий режим іноземців, що не повинний суперечити загальновизнаним принципам і нормам міжнародного права, міжнародним зобов’язанням держави, узятим у рамках двосторонніх і багатосторонніх договорів.

Правовий режим іноземців являє собою сукупність їхніх прав і обов’язків на території даної держави.

Еволюційний розвиток поглядів і практики на визначення правового стану іноземців від мінімального міжнародного стандарту до існуючих нині правових режимів відбувався в XX сторіччі. Він прямо був пов’язаний насамперед із бурхливим розвитком загальних і різнобічних зв’язків між людьми. Домінували тут, безумовно ж, економічні зв’язки, але свою роль зіграв і факт прогресуючого росту чисельності людства, якому стає тісно в рамках однієї держави. Бурхливий розвиток транспортних засобів дав людям можливість стрімко пересуватися з одного кінця земної кулі в інший. Тому від практики мінімального міжнародного стандарту для іноземців державами був зроблений достатньо швидкий перехід до правового режиму, що встановлюється конкретною державою.

В даний час більшість держав використовує дозвільний порядок в’їзду і виїзду як іноземців, так і своїх громадян. Хоча в силу укладених міжнародних угод цей порядок може носити спрощений (безвізовий) характер. Наприклад, 25 червня 1996 року була укладена Угода між Україною і Польщею про взаємні безвізові поїздки (набрала сили з 17 вересня 1997 року), що передбачає безвізовий режим. За станом на 1 січня 2001 року в України було понад 20 угод з різними державами про безвізовий режим в’їзду, у тому числі з Аргентиною, В’єтнамом, Туреччиною, Чилі й ін. Проте останнім часом спостерігається зворотна тенденція, пов’язана з розширенням Європейського Союзу, держави-члени якого хочуть захистити себе візовою політикою від нелегальної імміграції. Так, у квітні 2000 року уряди Чехії і Словаччини денонсували угоду про безвізовий в’їзд громадян України, укладену ще СРСР і Чехословаччиною в 1981 році, відповідно до чого із 28 червня 2000 року був уведений візовий режим між Україною і Чехією, Україною і Словаччиною. В міру розширення ЄС на Схід візовий режим для громадян України буде введений Угорщиною, Румунією і Польщею.

Водночас слід зазначити, що держави-члени ОБСЄ, у тому числі й Україна, у Гельсінському заключному акті 1975 року й інших документах цієї організації, зокрема, що стосуються «людського виміру» загальноєвропейського процесу, узяли на себе зобов’язання зі спрощення процедур в’їзду і виїзду як для своїх громадян, так і іноземців, із метою розширення можливостей взаємних контактів людей із різних держав у професійній, науковій, культурній, особистій і інших сферах. Крім того, слід пригадати зміст статті 13 Загальної декларації прав людини, що встановлює: «І. Кожна людина має право вільно пересуватися і вибирати собі місце проживання в межах кожної держави. 2. Кожна людина має право покидати будь-яку країну, включаючи свою власну, і повертатися у свою країну». Загальновідомо, що саме ці положення явилися підставою для позиції СРСР, що утримався при голосуванні в 1948 році за резолюцією Генеральної Асамблеї ООН про прийняття Загальної декларації прав людини. І для цього були свої доводи, адже «залізна завіса», як добровільне жорстке обмеження контактів населення своєї країни з зовнішнім світом, дотепер є одним із символів тоталітарних режимів. Демократичні ж держави, як вважається, повинні бути зацікавлені як із політичної, так і з економічної точки зору в послідовному і неухильному виконанні ст. 13 Загальної декларації прав людини.

Стаття 25 Закону України «Про правовий статус іноземців» від 4 лютого 1994 року містить перелік підстав, що перешкоджають в’їзду іноземця в Україну:

— якщо цей в’їзд завдасть шкоди безпеці України, охороні суспільного порядку, охороні здоров’я, захисту прав і законних інтересів громадян України й інших осіб, що мешкають в Україні;

— якщо при оформленні візи були подані свідомо неправильні відомості або підроблені документи;

— якщо паспорт або документ, що його заміняє, і віза фальсифіковані або зіпсовані чи не відповідають установленому зразкові;

— якщо в пункті пропуску через державний кордон ним були порушені прикордонні або інші правила перетинання кордону України;

— якщо виявлені факти порушення законодавства України під час попереднього перебування в ній.

Як вважається, перша вищевказана підстава, що не дозволяє іноземцю в’їхати в Україну, є дуже розпливчастою, а тому потребує більшої конкретизації за допомогою вказівки родових або конкретних складів правопорушень [15, c. 126-127].

Виїзд іноземців з України також здійснюється по дійсних національних паспортах або документах, що їх заміняють. При цьому вони повинні одержати виїзну візу, якщо інше не передбачено українським законодавством.

Відповідно до законодавства України виїзд іноземцю з України не дозволяється, якщо проти нього ведеться дізнання або попереднє слідство, або кримінальна справа розглядається судом, — до закінчення справи; якщо він засуджений за вчинення злочину, — до відбуття терміну покарання або звільнення від покарання; якщо його виїзд суперечить інтересам безпеки України. Виїзд іноземця може бути відкладений до виконання ним майнових зобов’язань перед фізичними і юридичними особами в Україні (стаття 26 Закону України «Про правовий статус іноземців»).

У цьому Законі також регламентується порядок транзитного проїзду іноземців через територію України, він дозволяється при наявності транзитних віз, якщо інше не передбачено законодавством України. Правила в’їзду в Україну іноземців, їхнього виїзду з України і транзитного проїзду через її територію установлюються відповідно до дійсного Закону Кабінетом Міністрів України і підлягають опублікуванню (статті 27 і 28).

Правовий стан іноземців подвійний. З одного боку, вони, являючись громадянами своєї держави, повинні виконувати закони цієї держави, а з іншого, — підпорядковуватися законодавству держави перебування і, отже, підпадають під юрисдикцію цієї держави. Ситуація може ускладнитися, якщо закони двох держав, обов’язкові для виконання іноземцем, суперечать один одному. У такому випадку говорять про конкуруючу юрисдикцію держав.

Щоб уникнути подібних правових колізій, у сучасному міжнародному праві спостерігається стійка тенденція поширювати права людини, зафіксовані в найбільш важливих міжнародних актах, на іноземців і осіб без громадянства. На практиці дана тенденція виявляється в тому, що багато держав, у тому числі й Україна, надають іноземцям національний режим. Іноземець, знаходячись на території якоїсь держави, має права, надані йому на основі норм внутрішньодержавного і міжнародного права. Водночас іноземець повинний виконувати і певні обов’язки, головний з яких полягає в дотриманні конституції і законодавства держави перебування. За невиконання своїх обов’язків іноземець може притягатися до цивільної, адміністративної і кримінальної відповідальності, якщо на нього не поширюються дипломатичні привілеї та імунітети [22, c. 5-6].

Іноземець притягається до зазначених видів відповідальності на тих же підставах, що і громадяни держави, де перебуває іноземець, якщо інше не передбачено в законодавстві і міжнародних договорах цієї держави. Що стосується карної юрисдикції, то іноземець, як правило, не несе відповідальності на території держави перебування за злочини, вчинені ним на території якоїсь іншої держави, якщо ці злочини не торкаються законних інтересів держави перебування. У такому випадку заінтересована держава може просити іншу державу про видачу злочинця, що знаходиться на її території.

Видача злочинця (зкстрадиція) — це передача його однією державою, на території якої він знаходиться, іншій державі, громадянином якої він є або на території якої він учинив злочин, або державі, що потерпіла від цього злочину, для притягнення його до кримінальної відповідальності або для приведення вироку у виконання.

Якщо вимога про видачу того самого злочинця надходить від декількох держав, превага віддається державі, на території якої було вчинено злочин. Право видачі злочинців є суверенним правом кожної держави.

При видачі злочинців дотримуються такі правила:

1) власні громадяни, як правило, не видаються;

2) звичайно не підлягають видачі особи, що учинили політичні злочини;

3) видача злочинця є обов’язковою в тому випадку, якщо інкримінований йому злочин підпадає під дію договору про видачу і карно як за законами держави, що вимагає видачі, так і за законами держави, що видає;

4) особи, які видаються, можуть бути засуджені тільки за той злочин, що послужив підставою для вимоги видачі;

5) видача злочинців відбувається за розпорядженням органів держави, що здійснює видачу.

У видачі злочинця може бути відмовлено, якщо він учинив у державі, що вимагає його видачі, злочин, який по законодавству країни перебування не є злочином, або якщо за вчинений ним злочин у державі, що вимагає його видачі, передбачене покарання у виді страти.

Переговори з питань видачі ведуться по дипломатичних каналах. Видача злочинців регулюється як національним законодавством держав, так і міжнародними договорами.

Екстрадиція звичайно здійснюється на умовах двосторонніх або багатосторонніх договорів про надання правової допомоги у кримінальних справах. У міжнародному праві існують звичайна і договірна норми про невидачу власних громадян у руки правосуддя іншої держави. Виключенням є військові злочинці: їх видають державі, на території якої вони чинили свої злодіяння, або в руки міжнародних трибуналів відповідно до договірного або звичайного права [3, c. 126-127].

Слід зазначити, що в законодавстві багатьох держав передбачена така міра відповідальності іноземців, як виселення з країни. У статті 32 Закону України «Про правовий статус іноземців» міститься указівка на те, що іноземець може бути виселений за межі України за рішенням органів внутрішніх справ або Служби безпеки України, якщо:

— цього вимагають інтереси забезпечення безпеки України або охорони суспільного порядку;

— це необхідно для охорони здоров’я, захисту прав і законних інтересів громадян України;

— він грубо порушив законодавство про правовий статус іноземців в Україні.

Виходячи з позицій об’єктивності і примату прав і свобод людини, варто знову зазначити на дуже розпливчастий характер формулювань, що можуть тлумачитися державними органами України розширювально і досить довільно.

Відповідно до положень статті 32 іноземець може звернутися в суд для оскарження рішення про його виселення. Проте це звернення не припиняє виконання рішення про виселення [6, c. 165].

Розділ 2. Міжнародно-правове регулювання спрямоване на захист прав іноземців

2.1. Форми і способи захисту прав іноземців

Перебування іноземців на території нашої держави є передумовою того, що вони можуть стати учасниками кримінально-процесуальних відносин.

Правовий статус іноземних громадян є юридичною основою інтересів особи і встановлюється в нормах національного законодавства із урахуванням положень міжнародного права. Тому право виступає, відповідно, засобом вираження соціальної свободи особи, її соціального становища.

Частина 3 ст.3 КПК України передбачає, що норми КПК України застосовуються при провадженні у справах про злочини іноземних громадян, за винятком осіб, які користуються правом дипломатичної недоторканності.

У разі непідсудності національним судовим органам справ про злочини дипломатичних представників іноземних держав, питання про кримінальну відповідальність таких осіб, у разі скоєння ними злочинів на території України, відповідно до ч.4 ст.6 КК України вирішуються дипломатичним шляхом.

Імунітет іноземних дипломатичних працівників трактується відповідно до принципу екстериторіальності, який означає вимогу підкорення лише власній країні й право повного імунітету від юрисдикції іноземної держави, абсолютної непідсудності судовим установам країни перебування.

Мінімальний міжнародний стандарт визначався як сукупність певних прав, якими повинний володіти іноземець у даній державі. На практиці визначення цієї сукупності виявлялося достатньо складним у силу того, що нерідко виникала колізія між питанням про зміст стандарту і методом його реалізації: наприклад, правосуддя, що погано працює, зводило нанівець наданий іноземцю обсяг судового захисту. Недоліком також виявлялася відсутність єдиного стандарту, що утрудняло застосування державами принципів взаємності. Спроби уточнення стандарту шляхом уведення додаткових визначень («розумне піклування» або «належна дбайливість» про іноземця, потім «основні права людини») хоча і допомогли певним чином просунути вирішення проблеми, але залишалися недостатніми і вимагали якісно іншого рішення, що і було знайдено за допомогою введення національного режиму.

Національний режим у даний час є одним із двох видів правового режиму, включаючи режим найбільшого сприяння, що встановлюються державами стосовно іноземців.

Національний режим припускає наявність такого обсягу прав і обов’язків в іноземців, що практично нічим не відрізняється від обсягу прав і обов’язків, наданих державою їхнього перебування для власних громадян.

Мова, таким чином, йде про фактичне зрівняння статусу іноземців у тій або іншій сфері з громадянами країни перебування, за деякими, звичайно, винятками [6, c. 166-167].

У відповідності зі статтею 26 Конституції України іноземці й апатриди, що знаходяться в Україні на законних підставах, користуються тими ж правами і свободами, а також несуть такі ж обов’язки, як і громадяни України — за винятками, встановленими Конституцією, законами або міжнародними договорами України. Закріплений Конституцією національний режим для іноземців знаходить свою детальну регламентацію і конкретизацію в Законі України від 4 лютого 1994 року «Про правовий статус іноземців». У цьому законі містяться обмеження в правовому статусі іноземців у таких сферах:

— політичній (іноземці не можуть бути членами політичних партій України; вони не можуть обирати і бути обраними в органи державної влади і місцевого самоврядування, а також брати участь у референдумах; їм обмежений доступ до державної служби);

— відношення до військової служби (на іноземців не поширюється загальний військовий обов’язок, вони не проходять військову службу в Збройних Силах України й інших військових формуваннях, створених відповідно до законодавства України);

— право на пересування (вони можуть пересуватися на території України й обирати місце проживання в ній відповідно до порядку, установленого Кабінетом Міністрів України; такий порядок може містити певні обмеження в пересуванні і виборі місця проживання, що допускаються, коли це необхідно, для забезпечення безпеки України, охорони суспільного порядку, охорони здоров’я, захисту прав і законних інтересів її громадян та інших проживаючих в Україні осіб);

— право в’їзду-виїзду іноземців (може встановлюватися безвізовий режим в’їзду-виїзду іноземців, або навпаки, дозвільний порядок в’їзду і виїзду громадян певної держави);

— установлення меж карної, цивільної й адміністративної юрисдикції (іноземці, наприклад, не можуть бути суб’єктами деяких правопорушень, наприклад зрада Батьківщині, ухилення від військового обов’язку, вони не вправі придбати у власність землю і т.д.).

Режим найбільшого сприяння виражається в наданні іноземцям такого обсягу прав і обов’язків, що нічим не відрізняється від обсягу прав і обов’язків, наданого державою перебування громадянам будь-якої третьої держави на своїй території. Режим найбільшого сприяння передбачається звичайно в міжнародних договорах, дуже часто в торгових угодах. Він використовується для виключення дискримінації серед іноземців [12, c. 152-153].

У деяких випадках до іноземців може застосовуватися спеціальний режим, відповідно до якого їм даються в якійсь сфері певні права або покладаються відповідні обов’язки. При цьому характер і обсяг таких прав і обов’язків звичайно відрізняється від прав і обов’язків своїх громадян. Такий режим характеризується певною двоїстістю: при ньому іноземці можуть мати або більше прав, ніж свої громадяни, або бути обмеженими в правах у порівнянні з ними.

Слід враховувати, що в чистому виді жодний із зазначених вище режимів, як правило, не застосовується. Частіше усього в одній сфері іноземці мають національний режим, а в інший (або інших) — спеціальний. Крім того, на режим іноземних громадян із конкретної держави впливає характер відносин між цією державою і державою перебування.

Іноземці та особи без громадянства є рівними перед законом незалежно від походження, соціального і майнового стану, расової та національної належності, статі, мови, ставлення до релігії, роду і характеру занять, інших обставин.

Якщо іноземною державою встановлено обмеження щодо реалізації прав і свобод громадянами України, Кабінет Міністрів України може прийняти рішення про встановлення відповідного порядку реалізації прав і свобод громадянами цієї держави на території України. Це рішення набирає чинності після його опублікування. Воно може бути скасовано, якщо відпадуть підстави, за яких воно було прийнято.

Іноземці та особи без громадянства можуть у встановленому порядку іммігрувати в країну на постійне проживання або прибути для працевлаштування на визначений термін, а також тимчасово перебувати на її території.

Іноземці та особи без громадянства, які іммігрували на постійне проживання або прибули для тимчасового працевлаштування, отримують посвідки відповідно на постійне або тимчасове проживання [18, c. 97-98].

2.2. Шляхи вдосконалення міжнародно-правового захисту іноземців

Іноземці, що перебувають на території України, наділяються відповідними правами, свободами і обов’язками, знаходячись у певному правовому зв’язку із державою перебування. Визначені права, свободи і обов’язки є основою правового статусу і закріплені в Конституції та законах України.

Кожна особа має певний статус. Особа не може самостійно закріпити будь-який статус за собою, статусом особу наділяє держава. Статус іноземця є комплексним поняттям, яке об’єднує його права та обов’язки. Крім того, деякі автори до правого статусу відносять громадянство, правосуб’єктність, принципи, інтереси і гарантії. Наприклад, Є. Козлова і О. Кутафін до правового статусу включають: громадянство, загальні принципи статусу особи, основні права, свободи і обов’язки, А. Коваленко — права, свободи і обов’язки, громадянство.

На нашу думку, громадянство, як і принципи гарантії, відповідальність, правосуб’єктність, потрібно віднести до передумов правового статусу або до побічних елементів відносно основних (наприклад, юридична відповідальність побічна щодо обов’язків, бо без обов’язків немає відповідальності) або до категорій, які виходять за межі правового статусу (наприклад, система гарантій).

У побуті іноземцями вважаються особи з іншої держави. Але юридичний зміст і значення поняття „іноземець» є більш глибокими [22, c. 6].

Відповідно до Закону України „Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» від 4 лютого 1994 року (ст. 1) іноземні громадяни — це особи, які належать до громадянства іноземних держав і не є громадянами України, та особи без громадянства — особи, які не належать до громадянства будь-якої держави. Відповідно до цього Закону, іноземцями в Україні визнаються особи, які не є громадянами України і мають доказ своєї належності до громадянства іншої держави. Таким доказом є національний паспорт або документ, що його замінює. Під категорію іноземців також підпадають і особи, які є підданими іноземної держави. Крім того, до цієї категорії відносять біженців, вимушених переселенців, біпатридів та апатридів.

Принциповою відмінністю осіб без громадянства від іноземців є те, що вони не наділені громадянством жодної країни.

Особи без громадянства називаються апатридами. Таке правове становище може виникнути у випадках, коли особа вийшла з громадянства чи втратила одне громадянство і не набула іншого. Колізії національних законів про громадянство також можуть призвести до безгромадянства. Наприклад, відповідно до законодавства деяких держав, жінка, вступаючи в шлюб з іноземцем, втрачає своє громадянство, однак не завжди вона може одразу отримати громадянство держави чоловіка; дитина народилася на території держави, що дотримує „права крові», від батьків, які мають громадянство держави-прихильниці „права ґрунту» і т.д.

У зв’язку із цим потрібно зазначити, що в Україні не визнається подвійне громадянство. Тобто особа, яка набула громадянства іншої країни, будучи громадянином України, втрачає громадянство України, не може бути громадянином України й особа, яка не розірвала з іншою державою відносини, побудовані на громадянстві.

Правовий статус іноземців у деяких випадках пов’язаний також із терміном перебування іноземців в Україні. На підставі цього розрізняють іноземців, які постійно проживають на території нашої держави, і ті, які тимчасово перебувають на території України. Такі категорії іноземців користуються різними правами та обов’язками [23, c. 181-182].

Розділ 3.Соціально-правовий захист іноземців на території України

3.1. Особливості адміністративно-правового статусу іноземців в Україні

У найбільш загальному вигляді правовий статус іноземців відрізняється від правового статусу громадян України тим, що їх права обмежені певними законами, зокрема вони: мають пересуватися і проживати на території України у встановленому порядку; не можуть бути обраними до органів державної влади та обіймати певні посади; не проходять службу в Збройних Силах України; проходять візовий контроль.

О. Ф. Скакун під правовим статусом особи розуміє систему «закріплених у нормативно-правових актах і гарантованих державою прав, свобод, обов’язків, відповідальності, відповідно до яких індивід як суб’єкт права (тобто як такий, що має правосуб’єктність) координує своє поведінку в суспільстві». Вона ж до структури правового статусу особи відносить правосуб’єктність, права, свободи, обов’язки, відповідальність.

А. М. Колодій та А. Ю. Олійник розширюють склад елементів правового статусу, включаючи до нього статусні правові норми і правові відносини; суб’єктивні права, свободи і юридичні обов’язки; громадянство; правові принципи і юридичні гарантії; законні інтереси; правосуб’єктність; юридичну відповідальність.

За О. Ф. Скакун, статус особи як індивідуума «становить персоніфіковані права і обов’язки в їх конкретних, природних і набутих здібностях і особливостях (стать, вік, сімейний стан, стан здоров’я, релігійні переконання тощо), відрізняється рухливістю: змінюється відповідно до тих змін, що відбуваються в житті людини» [17, c. 219].

Варто зазначити, що інститут регулювання адміністративно-правового статусу індивідуальних суб’єктів права є одним із базових у загальній частині системи адміністративного права.

На думку Д. М. Бахраха, «адміністративно-правовий статус індивідуального суб’єкта — це правове становище особистості в її відносинах із суб’єктами виконавчої влади, урегульоване нормами державного и адміністративного права».

І. П. Голосніченко, М. Ф. Стахурський та Н. І. Золотарьова під адміністративно-правовим статусом громадян розуміють «частину їх загального правового статусу, визначеного Конституцією України, законами України, міжнародними договорами, а також Законом України «Про громадянство України» від 18 січня 2001 р. та іншими підзаконними актами».

В. Б. Авер’янов зазначає, що адміністративно-правовий статус громадян визначається насамперед обсягом і характером їх адміністративної правосуб’єктності, зміст якої становлять адміністративна правоздатність і адміністративна дієздатність, звідси адміністративна правоздатність громадян є основою їхньої адміністративної дієздатності, яка, у свою чергу, є необхідною умовою реалізації суб’єктивних прав і обов’язків громадян у конкретних адміністративних правовідносинах, а адміністративна дієздатність громадянина — це визнана за ним здатність своїми особистими діями: а) здобувати права й обов’язки адміністративно-правового характеру; б) здійснювати їх. З приводу останнього Д. М. Бахрах зазначає, що «адміністративна дієздатність — це здатність особи своїми діями здійснювати права, виконувати обов’язки, передбачені адміністративно-правовими нормами, і нести відповідальність згідно з цими нормами».

Важливим є зауваження В. Б. Авер’янова, що в повному обсязі адміністративна дієздатність громадянина виникає, як правило, після досягнення ним 18-ти років, але в деяких випадках суб’єктами адміністративних правопорушень визнаються особи, що досягай 16-ти років. Крім того, адміністративна дієздатність залежить від рівня розумового і психічного розвитку громадянина, його життєвого досвіду, здатності мати належне почуття відповідальності за наслідки своїх дій тощо.

Крім того, Д. М. Бахрах зазначає, що, наприклад, у Російській Федерації вік настання адміністративної дієздатності законом не встановлено. Він же вказує, що адміністративна правосуб’єктність індивідуальних суб’єктів безперервно розширюється, набуваючи нового змісту. Одним із таких для РФ є, наприклад, право на зброю. Звідси цілком обґрунтовано можна вважати, навіть не проводячи спеціальних досліджень, що аналогічні норми введені в більшості країн світу. Тому будь-який громадянин іноземної держави, знаходячись в Україні, є передусім носієм адміністративної правосуб’єктності, властивій тій країні, звідки він прибув. Адміністративна правосуб’єктність такого іноземця апріорі може суттєво відрізнятись від аналогічної для громадянина України. Це також обумовлено внутрішньородовими особливостями адміністративно-правових статусів як іноземців, що постійно проживають в Україні, так і іноземців, що прибулими тимчасово.

З огляду на це слід зробити таке зауваження: з метою запобігання вчиненню адміністративних правопорушень в Україні адміністративна правосуб’єктність іноземця в Україні, відповідно до чинного законодавства, повинна бути роз’яснена кожному з них, із встановленням усіх суттєвих розходжень (наприклад щодо права на володіння зброєю в ряді країн та заборони вільного володіння нею в Україні). Такі заходи здебільшого повинні мати персоніфікований характер стосовно кожного іноземця [10, c. 325-327].

А. М. Кузьменко зазначає, що «у випадку колізій правопорядків йдеться тільки про можливе (проте — необов’язкове) врегулювання реально існуючого відношення саме засобами, передбаченими в системі іншого іноземного правового порядку, а не про підпорядкованість цього відношення іноземному закону або іноземному праву взагалі, це не однопорядкові елементи. До колізій, з якими має справу МПрП (міжнародне приватне право), належать, головним чином, так звані «просторові правові колізії», котрі виникають у міжнародному житті внаслідок дії законів у просторі, коли засобом вирішення колізії є надання певній нормі того чи іншого правопорядку якості «екстериторіальності»».

Певною мірою колізійні норми щодо правового статусу фізичних осіб узгоджуються положеннями: ч. 1 ст. 16 Закону України «Про міжнародне приватне право», яка визначає, що «особистим законом фізичної особи (іноземця стосовно предмета дослідження) вважається право держави, громадянином якої вона є»1; ч. 1 ст. 12 цього самого Закону, за якою «норма права іноземної держави не застосовується у випадках, якщо її застосування призводить до наслідків, явно несумісних з основами правопорядку (публічним порядком) України. У таких випадках застосовується право, яке має найбільш тісний зв’язок з правовідносинами, а якщо таке право визначити або застосувати неможливо, застосовується право України ».

Щодо твердження В. Б. Авер’янова, можна припустити, що прибулі до України іноземці мають достатній розумовий і психічний розвиток, життєвий досвід, мають належне почуття відповідальності за наслідки своїх дій тощо.

Сьогодні основним в Україні є Закон України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства», що визначає правовий статус, закріплює основні права, свободи та обов’язки іноземців та осіб без громадянства, які проживають або тимчасово перебувають в Україні, і визначає порядок вирішення питань, пов’язаних з їх в’їздом в Україну або виїздом з України.

Згідно зі ст. 1 указаного Закону, іноземець — це «особа, яка не перебуває у громадянстві України і є громадянином (підданим) іншої держави або держав». Також Закон надає визначення й осіб без громадянства — осіб, які жодна держава відповідно до свого законодавства не вважає своїми громадянами.

Зазвичай поняття особи іноземця розглядають у соціальному та правовому аспектах. Це дозволяє з’ясувати їх місце і роль у суспільстві та державі, пояснює особливості правового статусу та зв’язок із громадянством іншої держави, а також зміст та особливості їхнього права на працю за чинним національним та міжнародним законодавством, правові засоби дотримання та забезпечення цього права.

Так, основне поняття правового статусу особи нами вже розглянуто вище. Стосовно іноземців можна тільки доповнити його такими положеннями, як відповідність міжнародним правовим нормам про права та свободи [9, c. 68].

Стосовно інших категорій фізичних осіб — нерезидентів України, то для громадян двох або більше держав їх особистим законом вважається право тієї з держав, з якою особа має найбільш тісний зв’язок (ч. 2); для осіб без громадянства — право держави, у якій ця особа має місце проживання або місце перебування (ч. 3); для біженця — право держави, в якій він має місце перебування (ч. 4), (зокрема щодо гарантій та рівності прав, свобод та обов’язків), а також наявність особистих, політичних, культурних, соціально-економічних прав.

Учені зазначають, що правовий статус іноземців зводиться до трьох видів режимів: національного, за яким іноземці зрівнюються в правах із власне громадянами; найбільшого сприяння, за яким іноземцям надаються такі самі права, як і громадянам будь-якої третьої держави; спеціальний, за яким для іноземців встановлюється особливий режим, більш жорсткий порівняно з двома вищеназваними. Науковці вказують: «Загальне для всіх трьох режимів полягає в тому, що кожен з них передбачає: а) дотримання іноземцями законів і правил держави перебування; б) залучення іноземців до кримінальної, цивільної та адміністративної відповідальності за порушення відповідних законів держави перебування; в) заборона займати певні посади або займатися окремими видами діяльності». Це дещо корелюється з обставинами, наведеними Д. М. Бахрахом, коли адміністративно-правовий статус індивідуального суб’єкта може бути обмежений. Виокремимо з них стосовно іноземців такі: надзвичайні обставини (масові заворушення); забезпечення державної безпеки (режим таємності, прикордонний режим) та скоєння неправомірних дій (позбавлення правопорушників прав водія тощо).

Соціальний статус особи можна розглядати в межах соціальної суспільної системи, яка її оточує та в якій особа набуває певних, характерних рис.

Треба зазначити, що за ст. 26 Конституції України до іноземців фактично належать тільки іноземні громадяни. Вони користуються тими самими правами і свободами, а також несуть такі самі обов’язки, як і громадяни України, — за винятками, встановленими Конституцією, законами чи міжнародними договорами України.

За багатосторонньою угодою (СНД) «Рішення ради голів держав Співдружності Незалежних Держав «Про Концепцію співробітництва держав-учасників Співдружності Незалежних Держав у протидії незаконної міграції», іноземний громадянин — це особа, що не має доказів приналежності до громадянства держави-учасника СНД, на території якої вона перебуває постійно або тимчасово, але має докази приналежності до громадянства (підданства) іншої держави. Тобто іноземними громадянами в межах СНД не визнаються особи, що належать до громадянства однієї з держав: Азербайджанської Республіки, Республіки Молдова, Республіки Арменія, Російської Федерації, Республіки Беларусь, Республіки Таджикистан, Грузії, Туркменістану, Республіки Казахстан, Республіки Узбекистан, Киргизької Республіки, України.

Таке визначення, як бачимо, дещо суперечить ст. 1 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» і, на нашу думку, потребує відповідного корегування в багатосторонній угоді [19, c. 132-133].

Таким чином, беручи до уваги вищенаведене зауваження, згідно з нормами ст. 26 Конституції України, іноземець — це особа, яка перебуває постійно або тимчасово на території України, не є громадянином України і має докази своєї належності до громадянства (підданства) іншої держави. До речі, А. М. Кузьменко наводить так зване «доктринальне визначення фізичної особи-іноземця». У доктрині, законодавстві, практиці до фізичних осіб, які є представниками інших держав, застосовують поняття «іноземці». Воно вважається широким за змістом і включає вужчі за значенням поняття: «іноземний громадянин», «особа без громадянства» (апатрид), «особа з кількома громадянствами» (біпатрид)» — суперечить згаданій ст. 26 Конституції України і не може бути прийняте.

У питанні дослідження особливостей визначення адміністративно-правового статусу іноземців в Україні, на нашу думку, слід орієнтуватися, окрім наукових здобутків указаних учених, на чинне законодавство України. Це вже названий Закон України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства»; Постанова Кабінету Міністрів України «Про правила в’їзду іноземців та осіб без громадянства в Україну, їх виїзду з України і транзитного проїзду через її території»; Указ Президента України «Про заходи щодо посилення боротьби з незаконною міграцією»; Закон України «Про біженців» та інші нормативні акти України та міжнародні договори України.

Так, наприклад, важливими для міжнародної практики є норми Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства», за якими іноземці можуть у встановленому порядку іммігрувати в Україну на постійне проживання або прибути для працевлаштування на визначений термін, а також тимчасово перебувати на її території (ст. 3); відповідно до Конституції України та в порядку, встановленому законом, набути притулок (ст. 4). Слід зазначити, що вказана норма ст. 3 вказаного Закону була викладена в сучасній редакції 6 лютого 2003 р., норма ст. 4 -5 квітня 2011 р., і це пов’язане з подальшою демократизацією нашої держави. Безумовним досягненням аналізованого Закону можна вважати норму ст. 6 «Набуття громадянства України», що у зв’язку з незадовільним в останні роки, демографічним станом нашої держави, дозволяє хоча би таким чином на законних засадах вплинути на його виправлення, тим більше, що за даними Є. С. Герасименка, «кількість мігрантів з інших країн, які проживають на території України, за деякими оцінками, досягла близько 4 млн осіб» [14, с. 54], що становить майже 10 % чисельності населення нашої держави. Тому цілком логічними в Законі стосовно закріплення статусу іноземців виглядають такі норми, як право на інвестиційну та підприємницьку діяльність, право на трудову діяльність, право на відпочинок, право на соціальний захист тощо.

Разом із тим, цілком слушною, на наш погляд, є наявність деяких обмежень у свободі пересування іноземців, вільного вибору місця проживання та права вільно залишати територію України (ст. 20 у редакції 2009 р.).

Сьогодні потребує більш ретельного дослідження й чинна практика органів внутрішніх справ і Державної міграційної служби України стосовно дотримання іноземцями норм статей 25-28-1 Закону щодо в’їзду в Україну і виїзду з України, а також відповідальності іноземців за правопорушення.

Крім того, на наш погляд, потребує корегування, відповідно до Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства», поняття «іноземний громадянин» у Концепції співробітництва держав-учасників Співдружності Незалежних Держав у протидії незаконної міграції». Доцільним є також своєчасне роз’яснення кожному іноземцю норм адміністративної правосуб’єктності іноземця в Україні із встановленням усіх суттєвих розходжень за законодавством України та країни громадянства іноземця [22, c. 6-7].

3.2.Система захисту прав іноземців в Україні

Особливістю статусу іноземців і осіб без громадянства є те, що, з одного боку, їм забезпечують фактичні та юридичні передумови для реалізації прав і свобод, а з іншого — встановлюються певні обмеження, які повністю відповідають нормам міжнародного права.

За своїм правовим статусом усі іноземці в Україні поділяються на:

1) іноземних громадян, які на законних підставах тимчасово проживають на території держави або іммігрували на постійне проживання. Іноземці, які іммігрували на постійне проживання або для тимчасового працевлаштування, отримують посвідчення відповідно на постійне або тимчасове проживання;

2) іноземців, які перебувають в Україні на іншій законній підставі, вважаються такими, що тимчасово перебувають в Україні [3, с. 265].

У структурі правового статусу дипломатичних представників і представництв іноземних держав в Україні чільне місце посідають їх привілеї та імунітети, які є необхідною умовою незалежності іноземних дипломатів від держави їх перебування при здійсненні ними своїх службових функцій. Норми міжнародного права розглядають незалежність дипломата, тобто його недоторканність і звільнення від місцевої юрисдикції як головне у статусі дипломатичного представництва. Незалежність посла, посланника (і будь-якого дипломата) випливає із суверенітету і незалежності держави, яку представляє цей дипломат. Дозволяючи іноземному дипломату перебування на території власної держави, уряд тим самим бере на себе забезпечення недоторканності окремого дипломата і дипломатичного представництва в цілому [4, с. 195].

Положення іноземців зазвичай регулюється внутрішньодержавним правом на основі міжнародних принципів. Основним із таких принципів є заборона дискримінації на основі расової належності, віросповідання тощо.

Аналізуючи світову практику, можна зазначити, що будь-яка держава, будуючи свої відносини з іноземцями, керується правовим режимом перебування іноземців у цій державі.

Закон „Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» враховує встановлені законодавством України і міжнародними договорами привілеї та імунітети, які надаються співробітникам дипломатичних представництв і працівникам консульських установ іноземних держав в Україні, а також іншим особам. Тобто для зазначених категорій осіб законодавством передбачено режим найбільшого сприяння. Для всіх інших категорій визначено національний режим.

Коли йдеться про національний режим, то порівнюються статус іноземців із статусом громадян країни перебування. Це означає, що іноземців прирівнюють, але не завжди, до громадян держави, де вони перебувають.

Національний режим перебування іноземців відомий давно (ще за часів СРСР). Уже на початковому етапі існування Радянського Союзу він надавався працюючим іноземцям, а у сфері майнових відносин і всім іншим. Пізніше він став поширеним і у інших сферах.

Зараз національний режим поширюється на всі сфери життєдіяльності. У законодавстві закріплено, що іноземці користуються такими само правами і несуть ті самі обов’язки, що й громадяни країни перебування, якщо інше не передбачено Конституцією України, законами і іншими нормативно-правовими актами. Але ці статуси можуть не співпадати повністю. Іноземець продовжує зберігати зв’язки із своєю державою. Тому на нього не можна покласти виконання такого обов’язку, як несення служби в Збройних силах України. Наприклад, право обирати і бути обраним (враховуючи його характер) може бути закріплено лише за громадянами України. Так само вирішується питання й про прийняття на державну службу.

Коли говорять про режим найбільшого сприяння, то порівнюють правовий статус юридичних і фізичних осіб держав, що домовляються, із статусом на їх території таких само осіб третьої держави. Це означає, що держава надасть іноземним громадянам сукупність прав, якими користуються чи будуть користуватися громадяни будь-якої третьої держави на її території.

Така практика повністю відповідає міжнародно-правовим документам у сфері прав людини, соціального захисту та ін.

Спеціальний режим означає надання іноземцям у якій-небудь сфері певних прав і/або встановлення для них певних обов’язків, які відрізняються від тих, що передбачені у цій сфері для власних громадян відповідної держави. Як правило, це відбувається шляхом перерахування відповідних прав і обов’язків. Наприклад, у деяких договорах із суміжними державами передбачається спрощений порядок перетинання державного кордону мешканцями прикордонних районів для відвідування родичів. Спеціальний режим може мати й негативний характер, тобто являти собою сукупність правових обмежень, що поширюються тільки на іноземців.

Проте останнім часом спостерігається зворотна тенденція, пов’язана із розширенням Європейського Союзу, держави-члени якого хочуть захистити себе візовою політикою від нелегальної імміграції. Так, у квітні 2000 року уряди Чехії і Словаччини денонсували угоду про безвізовий в’їзд громадян України, укладену ще СРСР і Чехословаччиною у 1981 році, відповідно до якої із 28 червня 2000 р. було уведено візовий режим між Україною і Чехією, Україною і Словаччиною. Із розширенням ЄС на Схід візовий режим для громадян України буде введений Угорщиною, Румунією і Польщею. Водночас необхідно зазначити, що держави-члени ОБСЄ, у тому числі й Україна, у Гельсінському заключному акті 1975 року й інших документах цієї організації, зокрема, що стосуються „людського виміру» загальноєвропейського процесу, узяли на себе зобов’язання зі спрощення процедур в’їзду і виїзду як для своїх громадян, так і іноземців, із метою розширення можливостей взаємних контактів людей із різних держав у професійній, науковій, культурній, особистій і інших сферах.

Крім того, необхідно пригадати зміст статті 13 Загальної декларації’ прав людини, яка встановлює: „ 1. Кожна людина має право вільно пересуватися і вибирати собі місце проживання в межах кожної держави. 2. Кожна людина має право покидати будь-яку країну, включаючи свою власну, і повертатися у свою країну». Саме ці положення були підставою для позиції СРСР, що утримався при голосуванні у 1948 році за резолюцією Генеральної Асамблеї ООН про прийняття Загальної декларації прав людини. І для цього були свої доводи, адже „залізна завіса» як добровільне жорстке обмеження контактів населення своєї країни із зовнішнім світом дотепер є одним із символів тоталітарних режимів. Демократичні ж держави, як вважається, повинні бути зацікавлені як із політичного, так і з економічного погляду у послідовному і неухильному виконанні ст. 13 Загальної декларації прав людини.

Закон України „Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» (ст. 25) визначає, що іноземці можуть в’їжджати в Україну тільки за дійсними національними паспортами чи документами, що їх замінюють. При цьому іноземці повинні отримати українську візу, якщо інше не передбачено законодавством України і її міжнародними зобов’язаннями [2, с. 161]. Зараз Україна усе ширше використовує практику визнання взаємних умов про безвізовий в’їзд. Наприклад, такі договори укладені з Аргентиною, В’єтнамом, Польщею, Туреччиною, Чилі та іншими державами.

3.3. Діяльність державних органів України щодо захисту прав іноземців

Перебування іноземних громадян у чужій для них країни завжди є питанням непростим та неоднозначним як для самих іноземців, так і для влади цієї країни. Влада, впроваджуючи ті чи інші норми права, декларує на офіційному рівні своє ставлення до іммігрантів, намагається передбачити та одночасно визначити шляхи вирішення певних проблем, що неминуче виникають у зв’язку з в’їздом і проживанням іноземців на її території. При цьому кожна держава вишукує свої власні моделі імміграційної політики, які не тільки би забезпечували упорядкування імміграційних процесів та подолання неприємних наслідків неконтрольованої імміграції, а і відповідали би загальноприйнятим міжнародним принципам захисту прав і свобод мігрантів, сприяли їх скорішій адаптації до національного, соціально-економічного та культурного середовища. Проте обов’язковою передумовою розроблення будь-якої концепції імміграційної політики є, передусім, аналіз та об’єктивна оцінка стану імміграційної ситуації у державі та прогнозування динаміки розвитку міграційних потоків на майбутнє.

На початку розбудови незалежності України влада обрала за зразок європейське імміграційне законодавство та міжнародні правозахисні стандарти. Був взятий курс на розвинення у державі національного правового режиму перебування іноземців, за яким останні мають, за виключенням окремих обмежень, практично ті самі права, свободи і обов’язки, що і громадяни України. Вказаний принцип взаємостосунків був закріплений статтею 26 Конституції України і статтею 2 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства».

Проте, через лібералізацію порядку в’їзду іноземних громадян та недостатній рівень забезпечення охорони державного кордону, Україна зіштовхнулась з незвичним для неї на той час явищем – масовим і неконтрольованим прибуттям іноземців на її територію. Наявність інших першочергових державних пріоритетів, відсутність або недосконалість відповідних нормативних актів, обмежені фінансові можливості, розбалансованість економіки України зумовили певну розгубленість і безпорадність влади. До 1996 року протидія нелегальній міграції у державі фактично не здійснювалась, у тому числі й органами внутрішніх справ. Втім, засвідчене на офіційному рівні невдоволення західноєвропейського суспільства такою ситуацією («нелегали» використовували Україну, як транзитний канал свого переміщення до країн Західної Європи), примусило владу звернути увагу на проблему нелегальної міграції та спонукало до проведення певних дій щодо стабілізації імміграційних процесів. Урядом країни було прийнято ряд нормативно-правових актів, регламентуючих перебування в Україні іноземних громадян, та визначені державні органи, на які покладалась відповідальність за здійснення контролю за проживанням іноземців у країні. Одним з таких органів стала міліція, яка, з ріку в рік посилюючи свою активність, розпочала роботу по виявленню та покаранню іноземців–порушників [5, c. 243-244].

Слід зазначити, що у подальшій законотворчій діяльності, до якої активно залучалось МВС, Україна поступово, але невпинно відходила від проголошених принципів розвинення національного правового режиму перебування іноземців в державі, звужуючи та обмежуючи їх права. Основним напрямком державної імміграційної політики стала жорстка протидія нелегальній міграції.

Іноземці, які перебувають в Україні на іншій законній підставі, вважаються такими, що тимчасово перебувають в Україні. Вони зобов’язані в порядку, що визначається Кабінетом Міністрів України, зареєструвати свої національні паспорти або документи, які їх замінюють, і виїхати з України після закінчення відповідного терміну перебування.

Відповідно до Конституції та законодавства України іноземцям може надаватися притулок.

Україна передбачає також захист прав іноземців. Згідно зі ст. 22 Закону, іноземці мають право на звернення до суду та інших державних органів за захистом їх особистих, майнових та інших прав.

У судочинстві іноземці як учасники процесу користуються такими самими процесуальними правами, що й громадяни України [6, c. 174].

Висновки

Отже, складність становища іноземців з погляду міжнародного права полягає у тому, що він перебуває нібито у подвійному підпорядкуванні. Він підпорядкований двом началам: територіальному, тобто правопорядку держави перебування, і одночасно особистісному, тобто законам держави свого громадянства. Певні складнощі можуть виникнути, якщо закони держави перебування і закони держави громадянства у чомусь суперечать один одному. У цьому випадку виникає конкуренція зазначених начал (конкуруюча юрисдикція).

Іноземець може користуватися правами та виконувати обов’язки, які зумовлені його громадянством (тобто передбачені законодавством держави його громадянства), лише у тій частині, у якій це допускається державою перебування, не зашкоджує її суверенітету та безпеці.

З іншого боку, держава перебування, встановлюючи режим іноземців, не повинна порушувати загальновизнані принципи міжнародного права і договорів, у яких вона бере участь. У доктрині і практиці зустрічається поняття „мінімальний міжнародний стандарт поводження з іноземцями». Він розглядається як певний правовий рівень, якому як мінімум повинно відповідати законодавство будь-якої держави, яке визначає права іноземців. Цей стандарт недостатньо чіткий і визначається співпадаючою договірною практикою та міжнародними звичаями.

Тим самим іноземцям та особам без громадянства гарантується можливість захистити свої порушені конституційні права та свободи шляхом звернення до відповідних компетентних органів, зокрема таких, як суд, Уповноважений з прав людини, відповідні міжнародні судові інстанції чи органи міжнародних організацій, членом або учасницею яких є Україна (ст.55 Конституції України).

Також існують певні гарантії захисту іноземних громадян. Це, по-перше, загальні гарантії, якими охоплюється вся сукупність об’єктивних і суб’єктивних факторів, спрямованих на практичне здійснення прав і свобод громадян, на усунення можливих причин й перешкод щодо їх неповного або неналежного здійснення, на захист прав від порушень. По-друге, це спеціальні (юридичні) гарантії – правові засоби і способи, за допомогою яких реалізуються, охороняються, захищаються права й свободи громадян, усуваються порушення прав і свобод, поновлюються порушені права. Загальні гарантії прав і свобод можна класифікувати на економічні, політичні й організаційні. Іноземці мають право займатися в Україні інвестиційною, а також зовнішньоекономічною та іншими видами підприємницької діяльності, передбаченими законодавством України.

Національне законодавство України встановлює національний правовий режим в галузі захисту прав та інтересів іноземних осіб, це означає що на іноземців, осіб без громадянства, іноземних організацій поширюється такий самий режим як і на фізичних і юридичних осіб України та на них розповсюджуються однакові процесуальні права (ст. 22 Закону України “Про правовий статус іноземців”). При чому поширення національного принципу на вищевказаних осіб ґрунтується на принципі безумовності, тобто не пов’язане з якими-небудь вимогами щодо обов’язковості проживання останніх на території України тощо.

Список використаної літератури

Про міжнародне приватне право : закон України від 23 черв. 2005 р. № 2709-IV II Відомості Верховної Ради України. — 2005. — № 32. — Ст. 422.
Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства : закон України від 4 лют. 1994 р. № 3929-ХІІII Відомості Верховної Ради України. — 1994. — № 23. — Ст. 161.
Антонович М.М.. Міжнародне публічне право: Навч. посіб. для студ. вищ. навч. закладів. — К. : Видавничий дім «КМ Академія», 2003. — 308с.
Анцелевич Г. О., Покрещук О. О.. Міжнародне право: Підручник для студ. спец. «Міжнародне право» вищ. навч. закладів / Українська академія зовнішньої торгівлі. — К. : Алерта; Пектораль, 2003. — 409с.
Баймуратов М. Міжнародне право: Підручник / Маріупольський держ. гуманітарний ун-т. — Суми : Університетська книга, 2006. — 424с.
Бігун В. Право іноземців на судовий захист // Вісник Академії правових наук України. — 1999. — № 2. — С. 165-174
Буроменський М. В., Кудас І. Б., Маєвська А. А., Семенов В. С., Стешенко В. М.. Міжнародне право: навч. посібник / М.В. Буроменський (заг.ред.). — К. : Юрінком Інтер, 2008. — 336c.
Буткевич В., Войтович С. А., Григоров О. М., Заблоцька Л. Г., Задорожній О. В.. Міжнародне право: Основні галузі:Підручник для студ. вищих навч. закл., що навчаються за спец. «Міжнародне право», «Міжнародні відносини» / Володимир Григорович Буткевич (ред.). — К. : Либідь, 2004. — 814с.
Георгіца А., Чикурлій Сергій Олександрович. Міжнародне публічне право: Навч.-метод. посіб. / Чернівецький національний ун-т ім. Юрія Федьковича. — Чернівці : Рута, 2002. — 175с.
Дмитрієв А. Міжнародне публічне право: Навч. посіб. / Київський ун-т права; Інститут міжнародних відносин Київського національного ун-ту ім. Тараса Шевченка / Ю.С. Шемшученко (відп.ред.), Л.В. Губерський (відп.ред.). — К. : Юрінком Інтер, 2001. — 638с.
Іноземці, біженці, вимушені переселенці. Право притулку [Електронний ресурс].
Калганова, О. Правовий статус іноземних громадян у кримінальному процесі: історичний аспект // Підприємництво, господарство і право. — 2006. — № 5. — С. 151-155
Конституційне право України : навч. посібник // [за ред. доктора юридичних наук,професора В. Ф. Погорілка]. — К. : Наукова думка, 1999.
Мацко А. Міжнародне право: Навч. посіб. / Міжрегіональна академія управління персоналом. — К. : МАУП, 2002. — 216с.
Пронюк Н. Сучасне міжнародне право: навч. посібник. — К. : КНТ, 2008. — 342с.
Сироїд Т. Міжнародне публічне право: Навч. посібник. — Х. : ТОВ «Прометей-Прес», 2009. — 243с.
Скакун О. Ф. Теорія держави і права : підручник / О. Ф. Скакун ; пер. з рос. — X. : Консум, 2001. — 656 с.
Тимченко Л. Д. Международное право : основные отрасли, институты, нормы : учебное пособие. / Л. Д. Тимченко, Л. А. Тимченко. — Ирпень : Национальная академия ГНС Украины, 2004.
Тимченко Л. Міжнародне право: навч. посібник для дистанційного навчання / Відкритий міжнародний ун-т розвитку людини «Україна». Інститут дистанційного навчання. — К. : Університет «Україна», 2007. — 224с.
Фастовець А. Міжнародне право: навч.-метод. посібник для самостійного вивчення дисциаліни / Державний вищий навч. заклад «Київський національний економічний ун- т ім. Вадима Гетьмана». — К. : КНЕУ, 2007. — 240c.
Федоров Л. Дипломат и консул / Федоров Л. — М. : Междунар. отношения,1965.
Хоменець Р. Правовий статус іноземців та їх участь у місцевому самоврядуванні // Економіка. Фінанси. Право. — 2001. — № 8. — С. 5-7
Черкес М. Міжнародне право: Підручник. — 5.вид., виправ. і доп. — К. : Знання, 2006. — 397с.